La marca que no distingue no sirve para nada: es como una farola que no da luz porque tiene la bombilla fundida. Y la marca que distingue es la que sirve; y sirve porque tiene fuerza distintiva: requisito esencial e imprescindible de la marca.
Esto explica que las leyes de marcas consideren que sólo pueden constituir marca registrada los signos que sean apropiados para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras empresas. Y tener registrada la marca es absolutamente imprescindible para utilizarla en el mercado sin temor a que pueda ser atacada por un tercero, y para poder perseguir al tercero que utiliza una igual o parecida, y que se le obligue a que cese en su infracción.
En función de su capacidad distintiva hay marcas que son inherentemente distintivas porque son sugestivas, arbitrarias y de fantasía; y otras que carecen originariamente de esta capacidad porque no sirven para distinguir, o distinguen poco.
La mayor o menor distintividad es lo que acabará haciendo que una marca sea fuerte o débil, y que goce de mayor o menor protección; además, la distintividad juega un papel de enorme trascendencia para determinar si existe o no riesgo de confusión o asociación entre marcas confrontadas.
La marca sin distintividad no se puede registrar y, en consecuencia, se quedará prácticamente sin protección en el mercado. Sin embargo, el carácter distintivo de una marca puede experimentar cambios decisivos como consecuencia de su uso.
Así, una marca que originariamente carece de distintividad o la tiene débil, puede adquirir fuerza distintiva o fortalecer su distintividad, si consigue que a los ojos del público sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de su empresa.
Esta distintividad sobrevenida constituye la expresión del reconocimiento legal de los efectos psicológicos que la marca produce en la mente de los consumidores; y, en consecuencia, ya se podrá registrar como si se tratara de cualquier otra marca.
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